Sanktionslistenscreening

INHALTE DES BEITRAGS

Rechtliche Hintergründe
Inhalt der Sanktionsgesetze
Prüfung auf mittelbare Beschränkungen der Geschäftstätigkeit
Grenzen des Sanktionslistenscreenings
Der Know Your Customer-(KYC-)Ansatz im Sanktionsrecht
Fazit

Befragt man 50 Unternehmen, welche Ziele sie mit einem klassischen Sanktionslistenscreening verfolgen, kommt ein bunter Strauß an Antworten zusammen. Immer dabei sind Aussagen wie:

– „Wir möchten Rechtssicherheit für unser Unternehmen.“
– „Wir möchten keine Geschäfte mit sanktionierten Geschäftspartnern tätigen.“
– „Wir sind weltweit tätig, deshalb müssen wir sehr viele Listen screenen.“
– „Wir möchten den Terrorismus nicht unterstützen.“
– „Der Zoll verlangt es.“
– „Sanktionslistenprüfung, was ist das?“

Für viele Unternehmen ist das Sanktionslistenscreening zu einem reinen Routinecheck geworden, vor Jahren implementiert und nicht mehr weiter hinterfragt. Für andere Unternehmen war das Sanktionslistenscreening nie ein Thema, sie geben lediglich sporadisch Geschäftspartner in kostenlos zur Verfügung stehende manuelle Prüftools ein oder gehen davon aus, dass sie von dem Thema nicht betroffen sind. Diese Diskrepanz wird besonders deutlich beim Blick auf das Prüfvolumen. Während die einen mehrere Hundert Millionen Geschäftspartnerprüfungen im Jahr durchführen, geht die Prüfungsanzahl bei anderen gegen null.

Eine Gemeinsamkeit verbindet die Viel- und Wenigprüfer: Das Ziel, das Unternehmen mit der Sanktionslistenprüfung verfolgen, wurde völlig aus den Augen verloren. Insbesondere die von den Vielprüfern genannte „Rechtssicherheit“ ist keine reale, sondern nur eine vermeintliche.

 

Rechtliche Hintergründe

Um die Frage nach dem Ziel des Sanktionslistenscreenings beantworten zu können, müssen die rechtlichen Hintergründe bekannt sein. Die so häufig gewünschte Rechtssicherheit setzt voraus, dass man die eigenen Risiken identifizieren kann. Nur wer seine Risiken kennt, kann diese durch geeignete Maßnahmen minimieren.

Ganz allgemein formuliert, wird durch ein Sanktionslistenscreening das Risiko minimiert, gegen Gesetze zu verstoßen. Wenngleich diese Gesetze ganz unterschiedliche Zielrichtungen haben, besteht ihre Gemeinsamkeit darin, dass sich in ihren Anhängen Namenslisten, die sog. Sanktionslisten, finden. Gelistet werden natürliche Personen, Unternehmen, Schiffe oder Organisationen. Die in den Namenslisten genannten Entitäten unterfallen dem Regelungsgehalt des Gesetzes, an dem die Liste hängt. Gesetze mit Namenslisten im Anhang gibt es unzählige, es gibt sie in sehr vielen verschiedenen Ländern und sie haben unterschiedliche Zielrichtungen.

Listenauswahl entscheidend
Bevor Unternehmen mit einem automatisierten Sanktionslistenscreening mittels einer Softwarelösung beginnen können, stehen verschiedene Entscheidungen an. Wesentlich ist die Listenauswahl, also die Entscheidung, gegen welche Listen die Geschäftspartner geprüft werden sollen.

Nicht selten hört man von weltweit agierenden Unternehmen, dass sie Listen aus all den Ländern prüfen müssten, in denen sie Geschäftspartner haben. Aus der Tatsache, dass der Kundenkreis weltweit verteilt ist, wird geschlossen, dass man die Gesetze all der verschiedenen Länder prüfen muss, die mit Listen arbeiten. Übersehen wird in diesen Fällen, dass es für die Rechtsanwendung nicht auf die Frage ankommt, mit welchen Ländern man Geschäfte macht, sondern in welchem Rechtsraum das prüfende Unternehmen seinen Sitz hat.

Die vorrangige Frage für die Listenauswahl ist folglich: Nach welchem Recht ist das Unternehmen bzw. sind seine Standorte gegründet? So fallen z. B. Unternehmen, die nach deutschem Recht gegründet sind, also ihren Sitz in Deutschland haben, in den Anwendungsbereich von EU-Verordnungen und deutschen Gesetzen. Hat das deutsche Unternehmen eine eigenständige Tochter in der Türkei, fällt diese in den Anwendungsbereich der Gesetze, die im türkischen Rechtsraum gelten. Der türkische Standort fällt nicht in den Anwendungsbereich der EU-Verordnungen oder der deutschen Gesetze und die deutsche Mutter nicht in den Anwendungsbereich des türkischen Rechts. Diesem Grundsatz folgend, sollte zunächst für alle eigenständigen Standorte ermittelt werden, welche rechtlichen Vorgaben beachtet werden müssen.

US-Sanktions- und -Exportkontrollrecht
Von diesem Grundsatz gibt es für den Bereich des Sanktionslistenscreenings durch das US-Sanktions- und -Exportkontrollrecht Abweichungen. Im US-Exportkontrollrecht normieren die extraterritorial geltenden Export Administration Regulations (EAR) für den Handel mit US-Produkten eine Ausnahme. Alle Unternehmen weltweit, die mit US-Produkten handeln, müssen bei Transaktionen dieser US-Produkte ihre Geschäftspartner gegen die verschiedenen Listen aus den EAR prüfen. Aktuell arbeiten die EAR mit vier verschiedenen Listen, die beim Handel mit US-Produkten zu beachten sind. Im Einzelnen sind dies:

– die Denied Persons List
– die Entity List
– die Unverified List und
– die Military End-User List

Beim Handel mit US-Produkten minimieren Unternehmen durch die Prüfung dieser Listen ihr Risiko, gegen die EAR zu verstoßen.

Vom extraterritorial geltenden US-Exportkontrollrecht nach den EAR ist das nicht extraterritorial ausgestaltete US-Sanktionsrecht im Zuständigkeitsbereich des Office of Foreign Assets Control (OFAC) zu unterscheiden. Die Sanktionsverordnungen des OFAC sind für Unternehmen, die ihren Sitz außerhalb der USA haben, nur dann relevant, wenn die Sanktionsverordnungen mit sog. Sekundärsanktionen versehen sind. Dies betrifft nur einige wenige Sanktionsprogramme des OFAC, insbesondere die US-Sanktionsverordnungen gegen den Iran. Sekundärsanktionen bedeuten aus US-Sicht, dass alle Unternehmen weltweit die betroffenen Sanktionsverordnungen ohne jeglichen US-Nexus beachten müssen.

Das US-Exportkontrollrecht nach den EAR und das US-Sanktionsrecht des OFAC stehen gleichberechtigt nebeneinander und gelten neben den nationalen bzw. EU-Vorschriften.

Vor diesem Hintergrund wird deutlich, wie wichtig es ist, vom Rechtsraum, also dem Sitz des prüfenden Unternehmens aus, die Gesetze zu ermitteln, die mit Namenslisten arbeiten. Findet man sich dann mit der Geschäftstätigkeit im Anwendungsbereich des Gesetzes wieder, sollte die angehängte Liste überprüft werden.

Unternehmen, die Listen prüfen, die an Gesetzen hängen, die für das Unternehmen nicht relevant sind, schaffen einen bürokratischen Aufwand, der anders als manchmal vermutet die Rechtssicherheit des Unternehmens nicht erhöht. Dies ist ein häufig zu beobachtender Fall von Überregulierungen. Werden hingegen Listen von relevanten Gesetzen nicht geprüft, handelt es sich um Unterregulierungen.

 

Inhalt der Sanktionsgesetze

Die Zielrichtung von Gesetzen ist erfahrungsgemäß sehr unterschiedlich. Dies gilt auch für die Gesetze, die mit Namenslisten arbeiten.

Finanzsanktionen
Ein Blick in die Sanktionsgesetze dieser Welt zeigt, dass der Hauptanwendungsfall der Listenprüfung die Überprüfung der Geschäftspartner auf bestehende Finanzsanktionen ist. Finanzsanktionen regeln neben dem v. a. für den Finanzsektor relevanten Einfrieren von Geldern und wirtschaftlichen Ressourcen Bereitstellungsverbote, die es untersagen, den gelisteten Personen oder Organisationen unmittelbar oder mittelbar Gelder oder wirtschaftliche Ressourcen zur Verfügung zu stellen. Die Finanzsanktionslisten, die es in sehr vielen Ländern gibt, enthalten die Namen der Entitäten, die im jeweiligen Rechtsraum unter Finanzsanktionen stehen.

Unternehmen, die im Rahmen ihrer Listenauswahl die Finanzsanktionslisten verschiedener Länder auswählen, überprüfen mithilfe ihrer Screening-Software, ob ihre Geschäftspartner unter unmittelbaren Bereitstellungsverboten in diesen Ländern stehen. Ganz konkret sind es die CFSP-Liste (EU-Finanzsanktionsliste), die UK-Sanctions List (UK-Finanzsanktionsliste), die SECO-Liste (Finanzsanktionsliste der Schweiz) und die SDN-Liste (Liste der USA).

Listen aus dem Bereich der Exportkontrolle
Der Gesetzgeber ist frei, auch andere Beschränkungen über Namenslisten in Anhängen von Gesetzen zu regeln. So regeln die bereits angesprochenen US-EAR mit ihren vier verschiedenen Namenslisten den (Re-) Export von US-Produkten. Das heißt, der Handel mit US-Produkten ist für die in den vier Listen namentlich genannten Entitäten beschränkt.

Der genaue Umfang der Beschränkung ist den EAR zu entnehmen. Sinnvoll ist es demgemäß für alle Unternehmen außerhalb der USA, zunächst zu prüfen, ob sie US-Produkte im Warenstamm haben. Ist dies der Fall, ist die Prüfung der Listen aus den EAR empfehlenswert. Alle Unternehmen, die keine US-Produkte im Portfolio haben, fallen nicht in den Anwendungsbereich der EAR.

Branchenspezifische Listen
Weltweit gibt es viele Listen, die an Gesetzen hängen, die nur kleine Bereiche einer bestimmten Branche in einem bestimmten Land betreffen.

Beispielhaft sei hier die FDA Debarment List der USA genannt. Diese listet Personen, die wegen Verbrechen oder Vergehen im Zusammenhang mit der Entwicklung, Zulassung oder Regulierung von Arzneimitteln gemäß dem Food, Drug and Cosmetic Act (FD & C Act) der USA verurteilt wurden und denen es untersagt ist, in diesem Bereich tätig zu sein. Der Anwendungsbereich dieser Liste ist für Unternehmen mit Sitz außerhalb der USA verschwindend gering. Wird die Liste dennoch geprüft, handelt es sich um einen häufig zu beobachtenden Fall der bereits erwähnten Overcompliance.

 

Prüfung auf mittelbare Beschränkungen der Geschäftstätigkeit

Neben der bislang besprochenen Überprüfung von unmittelbaren Sanktionierungen der Geschäftspartner normieren die Bereitstellungsverbote aller Länder (vgl. z. B. EU, USA, UK und CH) nicht nur das Verbot unmittelbarer Bereitstellungen, auch mittelbare sind verboten. Über ein simples Sanktionslistenscreening können diese nicht geprüft werden, da der Geschäftspartner als solcher nicht sanktioniert ist.

Mittelbare Bereitstellungsverbote bestehen dann, wenn der selbst nicht gelistete Geschäftspartner im (Teil-) Eigentum einer gelisteten Entität steht. Mittelbare Bereitstellungsverbote erfordern die Ermittlung und Überprüfung der Eigentumsstrukturen des Geschäftspartners.

Unternehmen aus dem Iran, aus Russland und zunehmend auch aus China, die in der EU, in den USA oder anderen Ländern unter Finanzsanktionen stehen, treten im Geschäftsverkehr mit europäischen Unternehmen nicht selbst auf, sondern gründen Unternehmen, die nicht in den Finanzsanktionslisten genannt sind. Diese Lücke wird über die gesetzliche Normierung der mittelbaren Bereitstellungsverbote geschlossen.

Für die Prüfung der mittelbaren Bereitstellungsverbote stehen den Unternehmen verschiedene Wege zur Verfügung. Möglich ist sowohl die Nachfrage nach den Eigentümerstrukturen bei den Geschäftspartnern als auch die Nutzung von kostenpflichtigen Datenbanken. In beiden Fällen ist es wichtig, dass die ermittelten Eigentümer auf bestehende Bereitstellungsverbote überprüft werden.

Im Trefferfall kommt es für das weitere Vorgehen, wie beim Geschäftspartner auch, darauf an, auf welcher Liste sich der Eigentümer befindet. Steht der Eigentümer des Geschäftspartners bspw. unter einem US-Sanktionsprogramm auf der SDN-Liste unter Bereitstellungsverboten und spricht dieses Sanktionsprogramm ausschließlich Primärsanktionen aus, steht der nicht gelistete Geschäftspartner für alle Unternehmen, die ihren Sitz außerhalb der USA haben, grundsätzlich nicht unter mittelbaren Bereitstellungsverboten.

Aktuelle Entwicklungen in den USA dehnen den Anwendungsbereich der 50% -Rule, der bislang grundsätzlich auf die US-Finanzsanktionen des OFAC beschränkt war, auf die Entity List und die Military End-User List der EAR aus. Unter dem Begriff der BIS Affiliates Rule findet sich diese Ausweitung in vielen Fachbeiträgen. An dieser Stelle wird deutlich, wie wichtig das Verständnis für die Unterscheidung zwischen dem US- Sanktions- und US-Exportkontrollrecht ist.

 

Grenzen des Sanktionslistenscreenings

Der Schritt von der nur beschränkten softwaregestützten Prüfmöglichkeit der mittelbaren Bereitstellungsverbote und der 50% -Rules von OFAC und BIS deuten die Grenzen des automatisierten Sanktionslistenscreenings bereits an.

Eklatant sichtbar werden die Grenzen des Sanktionslistenscreenings mit Blick auf die Risikominimierung von Umgehungslieferungen in Richtung Russland. Die Erfahrung zeigt, dass sowohl Exporte in nahezu alle Länder weltweit als auch Geschäftstätigkeiten innerhalb eines Landes ein Umgehungsrisiko insbesondere in Richtung Russland in sich bergen können. Es ist das ureigenste Interesse eines jeden Unternehmens in der EU, sich so aufzustellen, dass die eigenen Produkte nicht in Russland auftauchen. Um Weiterlieferungen nach Russland zu verhindern, treffen viele EU-Unternehmen Vorkehrungen in Form von unterschiedlichen Absicherungsmaßnahmen. Das in diesem Beitrag angesprochene und mit unterschiedlich hohem Bürokratie- und Kostenaufwand betriebene Screening der Geschäftspartner und ihrer Eigentümerstrukturen ist eine davon.

Der Blick in die Praxis zeigt deutlich, dass eine Massenprüfung von Geschäftspartnerdaten und Listen in der heutigen Zeit nicht zur gewünschten „Rechtssicherheit“ führt. In der medialen Welt wurde immer wieder von Produkten aus der EU berichtet, die in russischem Kriegsgerät gefunden wurden. Beispielhaft hierfür sind deutsche Kugellager in russischen Drohnen. Die Rückverfolgbarkeit der Produkte zu den deutschen Herstellern ist einfach. Im Raum steht folglich für die deutschen Unternehmen ein Embargobruch, der in allen Mitgliedstaaten der EU seit Neuestem strafrechtlich verfolgt werden muss.

Zuständige Strafverfolgungsbehörde in Deutschland ist die Staatsanwaltschaft, die sich im Rahmen des Ermittlungsverfahrens mit der Vorsatzfrage bei den Unternehmen beschäftigt, deren Produkte in Russland aufgetaucht sind. Unstreitig wurde in diesen Fällen der objektive Straftatbestand des Embargobruchs erfüllt. Die Frage ist also: Hatte das Unternehmen Kenntnis von dem Embargobruch und wollte es diesen begehen?

Selbstverständlich wird sich die Staatsanwaltschaft im Rahmen ihrer Ermittlungen die Protokolle des Sanktionslistenscreenings anschauen. Das Ergebnis wird sein, dass die beteiligten und dem Unternehmen bekannten Geschäftspartner in der Lieferkette seitens der EU nicht sanktioniert sind. Mit Blick auf die automatisierte Massenprüfung der Geschäftspartner und ihrer Eigner wird die Staatsanwaltschaft ihre Ermittlungen jedoch nicht einstellen, sondern weitere Ermittlungen durchführen.

 

Der Know Your Customer-(KYC-)Ansatz im Sanktionsrecht

Das Stichwort, das aktuell auch in der Trade Compliance kursiert, ist „Know Your Customer (KYC)“. Der KYC-Ansatz stammt aus dem Finanz- und Geldwäsche-Compliance-Bereich und wird heute als allgemeines Kontrollprinzip auch im Sanktionsrecht eingesetzt. Allerdings bedeutet KYC im Sanktionsrecht wesentlich mehr als das Wissen rund um den Kunden und dessen Eigentumsstrukturen. Das Wissen muss sich auch darauf erstrecken, wer die Transaktion kontrolliert, wo die Ware letztlich eingesetzt wird und ob der Geschäftsvorgang wirtschaftlich plausibel ist.

Die Europäische Kommission empfiehlt den Unternehmen in der EU ausdrücklich eine risikobasierte Due-Diligence-Prüfung von Geschäftspartnern, Eigentumsstrukturen, Waren, Endverwendung, Transportwegen und möglichen Umgehungsindikatoren (vgl. https://finance.ec.europa.eu/system/files/2023-12/guidance-eu-operators-russia-sanctions-circumvention_en.pdf).

Die EU-Kommission weist in diesem Zusammenhang auch darauf hin, dass es kein „one size fits all“ gibt. Das bedeutet, Unternehmen müssen nicht jede Geschäftsbeziehung mit demselben Aufwand untersuchen. Sie müssen aber in der Lage sein, erhöhte Risiken zu erkennen, ihre Prüfungen angemessen zu vertiefen und ihre Entscheidungen nachvollziehbar zu dokumentieren. Eine wirksame Sanktionskontrolle beginnt daher nicht erst beim Treffer auf einer Sanktionsliste. Sie beginnt mit der Frage, ob das Geschäft, der Geschäftspartner und der wirtschaftliche Hintergrund der Transaktion ein plausibles Gesamtbild ergeben.

 

Fazit

Sanktionslistenscreening ist notwendig, aber nicht hinreichend. Es kann unmittelbar gelistete Personen und Organisationen erkennen und – in Verbindung mit geeigneten Eigentumsdaten – Hinweise auf mittelbar erfasste Unternehmen liefern. Sein Nutzen hängt von der richtigen Auswahl der Rechtsgrundlagen und Listen, guter Datenqualität, geeigneten Suchparametern und einem belastbaren Trefferklärungsprozess ab.

Wirksame Sanktions-Compliance beginnt deshalb nicht beim Treffer, sondern bei der Risikobewertung. Unternehmen müssen verstehen, wer an einer Transaktion beteiligt ist, wer Eigentum oder Kontrolle ausübt, welche Güter betroffen sind, wo sie eingesetzt werden und ob das Gesamtbild wirtschaftlich plausibel ist. Erst das Zusammenspiel aus Screening, vertiefter Due Diligence, klaren Verantwortlichkeiten und nachvollziehbarer Dokumentation reduziert das Risiko wirksam.